“违反法律、行政法规的强制性条文”中“强制性条文”的认定

如何认定「违反法律、行政法规强制性规定」中的「强制性规定」？我们认为，在把握有效强制性规定与行政强制性规范的区分标准时，应考虑三个因素。

《合同法》 第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

(三)以合法形式隐瞒非法目的的；

(四)损害公共利益的；

(五)违反法律、行政法规强制性规定的。

本条主要涉及确定合同无效的法律依据。那么，应该如何理解第五条规定呢？《合同法解释（二）》第14条规定：“《合同法》第52条第(5)项规定的‘强制性条文’是指生效的强制性条文”。因此，我们在适用这一规定时应注意两点：

(1)应注意合同被视为无效的法律规范的效力水平，这些法律规范只能是法律和行政法规的强制性规定。行政法规和地方性法规有强制性规定的，不能以该规定适用为由否定合同的效力。

(2)强制性条款应为有效的强制性条款。在理解和适用有效强制性条文时，应注意准确把握有效强制性条文与行政强制性条文的区分标准。

我们认为，在把握有效的强制性规定与行政强制性规范的区分标准时，应考虑以下因素：一是强制性规定是否直接表明违反规定的合同应被视为无效；二是强制性规定的目的是否是为了禁止民商法律行为的效力；第三，虽然上面没有明确规定，但强制性规定涉及的是社会公共利益还是国家利益的保护？在具体分析中，应采用字面解释、客观解释、系统解释等多种合同解释方法，并注意用共同的平实来衡量当事人之间的利益，以确定强制性法律规范的性质。

如果强制规定明确表示违反该规定的民事行为无效，当然是对效力的强制规定；没有明确规定的，其目的是禁止某些民商法律行为，否定其效力，但不是为了行政管理的需要，也是对效力的强制性规定；如果其制定的目的既是行政管理，又是禁止某些民商法律行为，但违反这一规定会损害社会公共利益或国家利益，则仍应是效力的强制性规定。

简而言之，效力强制规范的目的是否定民商法律行为的效力。如果不否认合同的有效性，就会损害公共利益。行政强制的目的是维护行政秩序，而不是否定民商法律行为的效力，违反其规定者将受到行政处罚。

司法实践中，在判断合同效力时，法律、行政法规对效力有强制性规定的，应当直接适用《合同法》第五十二条第五项的规定。法律、行政法规对效力没有强制性规定的，行政法规、地方性法规的强制性规定涉及保护社会公共利益的，违反《合同法》第五十二条第四项的规定，可以认定合同无效。

特别要注意的是：

含有“应当”、“必须”、“不得”内容的法律、行政法规不能视为强制性、固定性，因此合同视为无效。需要结合以下因素来判断：

一是合同法中的强制性规定一般涉及重大社会利益和公共道德，或者与国家重要宏观调控措施、市场经济基本秩序、市场经济主体基本权利有关。

第二，合同法中的强制性规定一般都涉及禁止这两个部分

第三，合同法中的强制性规定一般对双方都有相应的制裁(在同一法律甚至同一法律中可能没有规定)。第四，最高人民法院在一些审判实践中，一般采用司法解释和判例来确定主要违反强制性规定的交易。在适用强制性条款确定合同效力时，应当注意的是，只有合同中规定的权利和义务违反了强制性条款，合同才能被视为无效。当事人违反强制性规定履行合同的，不能认定合同无效。同时，对于权利义务可分的合同或合同标的，只有违反强制性规定的条款无效。