建设工程分包的法律风险及对策

[相关案例]

2003年初，甲公司中标了某市的公路建设项目。同年6月，甲公司与无施工资质的乙公司签订了《联合施工合作协议》，约定乙公司以包工包料的方式承担施工任务，甲公司按工程造价的15%提取管理费。9月，乙公司与丙公司签订了机械租赁合同，规定丙公司将提供平地机和压路机，并在乙公司的管理下提供路面服务.丙公司按合同提供劳务，但乙公司拒绝按合同支付丙方的人工费。因此，丙方起诉甲乙双方共同偿还所欠工程款。

[案例分析]

在这种情况下，虽然联合施工协议名义上是合作合同，但从其内容和实质分析，应该是法律禁止的分包合同，因为甲公司作为中标人，放弃实际施工，让无筑路资质的乙公司进行施工，是中标人抽取管理费，无相应资质的第三人进行施工的典型分包行为，我国《合同法》第272条明文禁止。丙公司与乙公司签订的机械租赁合同不是租赁合同，而是劳务分包合同。C公司为B公司提供平地机、压路机、司机，包括司机劳务。对于公路施工来说，司机的专业劳动是一项技术性很强的劳动，应该是合同的主要内容。因此，法院认定，丙公司应为劳务分包合同的承包人，在整个公路建设中处于实际施工人的地位，有权向甲公司和乙公司索要劳动报酬。

[风险警告]

从分包合同签订和履行的角度来看，非法分包的法律风险如下：

1、不合格挂靠

总承包企业使用的很多分包商，本质上都是没有资质的个人，只隶属于某个单位。挂靠单位只收管理费，不负责实际管理。挂靠个人一旦出现问题，挂靠单位就会互相推诿，导致问题迟迟得不到解决，造成的损失只能由施工企业承担。

2.分包商以总承包企业内部单位的名义办理租赁、贸易等业务

为了便于管理，避免发包人不允许分包的规定，分包单位往往被纳入总承包企业内部单位，并申报为总承包企业施工队，而分包单位出于不同目的以施工企业施工队的名义签订合同，这将导致一旦分包单位不履行合同义务，总承包企业将被迫承担相应的合同义务的法律后果。

3.工资控制不严导致农民工工资问题

国家和地方政府对农民工工资有明确的规定。因此，总承包企业在制定分包模式时，对农民工工资支付做出了特殊规定。但个别工程在支付进度款时，未履行对分包单位支付工资的监督或审核义务，导致分包工程竣工结算并支付，但农民工工资仍拖欠。根据国家政策，总承包企业可能会被迫支付分包商拖欠的农民工工资。

4.分包或分包商的分包

法律禁止将分包的工程分包出去。施工总承包一般情况下可以分包。虽然分包示范文本明确规定禁止分包单位再次分包，但仍存在分包单位分包，导致实际履行主体转移的情况。出现问题时，责任链不是单一明确的责任主体，增加了总承包企业的管理成本。

[建议的对策]

依法选择合格的分包商是签订和履行施工分包合同、完成工程建设的关键。在实践中，承包商必须做好尽职调查工作：首先，审查分包商的主体资格，这直接关系到工程分包合同的有效性，审查企业法人营业执照、税务登记证、法人授权等书面材料，以有效解决非法分包问题；二是考核分包商的实际施工能力，对分包商进行多层次考核，对其施工能力实行年度检查制度，严格引进分包商。

2.依法签订分包合同

依法签订分包合同是防范和控制建设工程非法分包法律风险的重要措施。施工项目总承包商或承包商在签订工程分包和劳务分包合同时，最好使用相关工程分包和劳务分包合同的示范文本，确保条款严谨、内容全面、单价合理，并按照企业相关合同管理制度，经企业法律顾问审核后签订。签订分包合同时，要自觉约定一个对自己有利的争议解决管辖范围，并保证争议解决条款合法有效，避免给企业造成损失。

3.建立工程建设法律风险防控体系

重点研究开发法律风险识别、评估和防范手册标准化模板，详细梳理工程项目建设业务流程，规范法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的操作流程，编制工程项目建设领域“法律风险识别、分析和防范”项目，形成一整套法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的操作流程。结合相关法律法规和相关案例，充分揭示项目建设领域潜在的法律风险，实现法律风险预警、部门防控和措施落实的规范化和程序化，引导项目建设单位和业务岗位防控和化解法律风险。